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大数据应用的法律风险

2014-06-24

文:香港大学SPACE中国商业学院「2014年春季讲座日」精华摘要 
       [讲座主讲人:曾文生博士 (Dr. Eric Tsang) ]

很多企业家在摸索怎样实效地应用大数据进行企业改革,他们期望能籍此为企业找到成功的拐点,带来更大的利润。IDC企业应用和数字商业研究总监Christine Dover表示:“企业将开始部署那些以前不曾存在甚至不需要的应用,例如在各个行业的电子商务应用。”但部署的前提是对大数据的有效分析。截至目前,如何有效应用和分析大数据仍是个很模糊的概念,大数据的应用背后也产生了很多相关的法律问题。顾客的数据是否可以运用?利用第三方的数据是否合法和合理?如果大数据涉及跨司法管辖区运作则该如何应对?近日,在香港大学SPACE中国商业学院2014年春季讲座日活动上,香港大学SPACE中国商业学院客席副教授、中国法律研究社社长曾文生博士对此发表演讲,剖析大数据应用的法律风险问题。

大数据应用:法律成本与博弈

大数据包含两个要素:大和数据。这两个要素决定了大数据可能在不同的司法管辖区自由穿越,其复杂性和风险性可见一斑。但是,风险并不可怕,它是所有回报的前提。企业家只有敢于冒风险,才有可能获得利益。关键的问题是,风险是否属于可计算的风险(calculated risk) ,改革开放也意味着冒险,当年內地法律从头开始,在法律缺位的情況下,都是“先试先行”,也就是冒險。更重要的是相对于风险的付出,回报究竟有多少?曾文生博士认为,这是一个法律成本以及博弈的问题,如果把风险成本进行量化,回报的比值足够大,那么,企业家就有诱因去冒这个风险。比如,守约要亏100万,违约则最多赔10万,那么选择守约还是违约则是显而易见的事情了。

撬动中国式法律风险

在应用大数据时,我们应该注意什么问题呢?

首先,法律教育非常重要。在内地,法学教育与化学教育往往很像,人们把法律等同于化学中的元素周期表,试图用简单的“A+B=AB”的方式来解决法律问题。这就势必忽视或者高估了风险。而风险预计失准,盈亏则难以推断。曾博士认为,对于风险,必须进行相对有效的量化,原则上不能冒难以量化的险。另外,我们在应用大数据时应该注重私权(private right),然而,在公有制下,内地对于私权的保护和相關法律的建构仍有相當大的距離。例如“犀利哥”,作为一个平等自然人,他肯定拥有与所有人一样的私权,但是人们往往觉得他身无分文,就等于没有私权,甚至恣意地透露了他的个人习惯等隐私。究其缘由,在内地,《物权法》《民法通则》等代表了公民的大部分的所谓“权利”,也就是说,只能有‘物’,才有权利。犀利哥没有房子、车子等物,从現行法律意义上来说,他便没有任何私权。事实上,私权的概念是作为一个顶天立地的任何“人” 都拥有所有与生俱来的权利,不证自明,犀利哥应该拥有跟任何人同等的权利。

由此,曾博士指出,经过二十多年的快马加鞭,匆忙立法。内地法律条文看起来已经非常庞大和式式俱备,但实际上,从法理上看它并没有完整的建构以贯通追究责任的方法,如果通过使用个人资料而获利,当事人却很难找到相应的渠道来追诉,尤其是不确定的“人”。然而,在主导全球发达系统的普通法系中有衡平责任的存在,法理上它要求当某人或企业的能力越高和权力越大,法律对他的要求也相对提高。例如,个人客户要对保险公司起诉,如果按照一般民事案件所谓平等的概念,个人需要举证。事实上,要求个人在面对强大企业的情况下进行举证,这是非常困难的。因此这种平等只是表面平等。衡平法则要求相对实质平等,就是要求权力能力更高的保险公司来证明自己的程序正义。

曾博士强调,大数据应用的法律责任,应该是民事责任为主,但是內地民事案件的成本很低,对于签订的交易合同很容易产生反悔,所以经常会产生相应的法律纠纷。另外,由于“大”量,在欠缺所谓的“集体诉讼权”的配套下,诉讼难以谈起。比如像某记者因掌握大量的数据批评上市公司却被定罪,恰恰相反的是,普通法地区反而规管那些对上市公司的吹捧,这就是法理原则的微言大意。

跨国交易:信任有度 理解差异

曾博士认为,就内地目前情况而言,大数据应用暂时没有太大明显的风险,因为很多涉及隐私权的法律实施起来非常困难。反而建议个人应该尽量保密自身的个人资料。但当企业走出内地,则必须注意信任是有限度的,这也是普通法系的其中一个重点。如果企业需要跨司法管辖区交易或涉及对外合作,必须要理解交易各方对法律风险的不同看法,参考他们的法律操作方法,捋清所有免责情况,以免发生法律纠纷。

在全球化日益加深的大数据时代,每个企业都跳脱不出这样一场信息战略的纷争。中国企业不仅面对本地的竞争,还被动或主动地参与到全球竞争中。中国的IT专业管理人员有必要成长为优秀的企业战略家、变革推动者和信息科技架构师,以协助企业抗衡激烈的全球竞争,建立可持续的核心能力。卓越的IT专业管理人员能够驾驭科技发展趋势,带动创新,推动企业改善绩效;并改变企业内的经营模式、程序及结构,从而取得更佳的运营效率和效果。随着这一角色的转变,IT专业管理人员在企业中的重要性也不断提升,进而能获得在企业的高层管理位置,且有机会由CIO晋升为CEO。因此,香港大学SPACE中国商业学院特设【信息战略与企业转型】PgDip in Information Strategy and Business Transformation (ISBT)研究生文凭课程,旨在为中国培养更多世界级IT专业管理人才,帮助中国企业更好地利用IT技术全面提升竞争力,成长为世界级的优秀企业。和

  
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